1.企业规章制度程序不合法不产生法律效力。

　　国有国法，家有家规，企业有企业的规章制度。《劳动合同法》第三十九条规定，严重违反企业规章制度的，企业可与劳动者解除劳动合同。员工在严重违反企业规章制度后，很多企业援引这一条款与员工解除劳动合同，但有的企业却在仲裁和诉讼中败了诉。究其原因，主要是企业的规章制度程序不合法。

　　企业规章制度产生效力的两个重要程序是民主和公示(告知)。《劳动合同法》第四条第二款规定：用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。该条第四款规定：用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。实践中，往往因为上述两个程序出现问题，导致即使劳动者严重违反了规章制度，也无法解除劳动合同的情形。

　　建议：1.企业的规章制度一定要经过民主决策程序;2.企业的规章制度要采取网站公示、员工阅后签字等形式让员工知悉。

　　2.“末位淘汰”不合法要担责。

　　实践中存在用人单位通过考核方式对劳动者进行排名，最终与排名末位的部分劳动者解除劳动合同的作法。这一作法是违法的。我国《劳动法》和《劳动合同法》对于企业和劳动者解除劳动合同有明确的规定，“末位淘汰”是不符合上述法律规定的。对此最高人民法院在《第八次全国法院民商事审判工作会议(民事部分)纪要》中也明确表态，纪要第二十九条规定：用人单位在劳动合同期限内通过“末位淘汰”或“竞争上岗”等形式单方解除劳动合同，劳动者可以用人单位违法解除劳动合同为由，请求用人单位继续履行劳动合同或者支付赔偿金。

　　建议：“末位淘汰”不合法，那么对于不胜任工作岗位的员工，要和他解除合同，正确的做法是什么呢?根据《劳动合同法》第四十条第二项规定，劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。

　　3.用工形式不当增加法律风险。

　　在实践中存在大量的劳务派遣的用工形式，企业以此形式可以避免直接用工带来的诸多不便。所谓劳务派遣是指由劳务派遣单位与用工单位签订劳务派遣协议，约定派遣岗位和人员数量、派遣期限、劳动报酬和社会保险费的数额与支付方式并在用工单位临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施的补充用工形式。在2012年修订《劳动合同法》后，人社部出台了《劳务派遣行政许可实施办法》，此后《侵权责任法》也有规定涉及劳务派遣用工。根据上述规定，使用劳务派遣用工方式可能存在以下主要风险：

　　(1)在有些情形下会被确认用人单位与劳动者之间存在劳动关系。一是与无劳务派遣资质企业签订劳务派遣协议可能会被认定与劳动者之间有劳动关系。《劳动合同法》第五十七条规定：经营劳务派遣业务，应当向劳动行政部门依法申请行政许可;经许可的，依法办理相应的公司登记。未经许可，任何单位和个人不得经营劳务派遣业务。如果选择了不具有主体资质的劳务派遣机构，一旦被派遣劳动者与用工单位之间发生争议，仲裁庭或法院通常会认定派遣员工与实际用工单位之间存在劳动关系。二是如果劳务派遣单位未与被派遣劳动者签订劳动合同，或者原劳动合同到期后未及时续签，很有可能会认定用工单位与劳动者之间形成劳动关系，加大用工单位的法律风险。

　　(2)造成他人损害，用工单位首先承担责任。《侵权责任法》第三十四条规定：劳务派遣期间，被派遣的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由接受劳务派遣的用工单位承担侵权责任;劳务派遣单位有过错的，承担相应的补充责任。

　　建议：为避免劳务派遣的上述风险，建议在可能的情况下采用劳务外包的形式代替劳务派遣。劳务外包一般认为是企业作为发包方将部分业务或辅助性工作委托给本企业之外的专业机构进行承包，由承包方自行安排劳动者按照发包方的要求完成业务或工作的业务模式。用人单位只和承办方发生合同关系，劳动者和承包方发生劳动或雇佣关系，不和用人单位产生任何法律关系。这种外包合同能较大程度上避免劳务派遣带来的风险。当然，在履行劳务外包合同过程中，用人单位应当通过承包方对劳动者进行管理，避免被认定与劳动者之间存在劳动关系。

本文由亦庄律师事务所提供